在宪法监督司法化讨论中，假如大家不涉及司法机关自己的一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督的理论设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当要紧角色。当然，从绝对的意义上来讲，在国家的政治体制中，并不是只有作为法院的司法机关才可以或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也可以而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管如何，从西方传统的宪法政治体制的刚开始的设计理念来讲，司法权是赋予司法机关的。可是，司法权一向被觉得是司法机关的专用职权，而大家既然从根本上主张宪法监督的司法化，那样，自然也就把达成这个司法化的责任放在了司法机关上。法国式的宪政院作为政治性的机关，虽然自20世纪70年代初以来也频繁地借助类似司法裁决的形式来推进“宪政司法”。但总的说来，在过去、目前以致以后已经和马上达成的宪法监督司法化的主体法院机关，非司法机关莫属。从某种意义上说，是不可以也不应该被任何其他机关所取代。因此，大家在这里特别关注一下司法机关自己的一些问题是有道理的。这里，大家主要关注与宪法监督司法化直接有关的司法理性和司法谦抑问题。

1、司法理性 这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不一样的目的层次的。根据美国学者罗尔斯的建议，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间有什么区别在于，非公共理性有很多种，主如果各种联合体的理性，其中包含教会、大学、科学社团与职业群体。非公共理性由很多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它是“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[１]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特点是：第一，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方法或结成一个集体性的实体，在拟定修正法律的过程中，具备最后的和强制性的权力；第二，公共理性只有在公民介入政治活动时，尤其是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响用途。[２]

公共理性并不是罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具备漫长的讨论史。事实上，德国哲学家康德就对公共理性的定义提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区别。在康德的著作中，比如在《纯粹理性批判》一书（B版第767|797页）也曾进行过讨论。最近较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她最近的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。因为这类讨论，就使公共理性已经成为大家广为同意的命题。[３]

无论怎么样，大家应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，觉得在司法审察的规范下，法院的特殊用途就致使它成为公共理性的范例，还应付公共理性发挥适合而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他觉得：第一，在实行司法审察规范的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，比如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是不是符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治用途时，除去政治理由和政治价值以外，再无其他的原因和价值。此外，他们的职业特征和责任也需要他们据他们觉得是宪法的案例、实践和传统的及严格根据宪法文本的历史意义所需要的去做。 第二，司法性质及职责使最高法院通过最好的宪法讲解，使法院开创和表达出来的建议最合乎理性的需要。所谓宪法的最好讲解，乃是一种最适合于表述宪法所规定的有关内容的讲解；也是一种最能依据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当适当的讲解。在进行这种讲解时，大家可以期盼法官们可以并实质诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这类政治价值。法官一旦如此做了，法院有哪些用途就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛用途和教育用途的一个方面。 第三，法院作为公共理性之最高范例有哪些用途，还在于在公共平台上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种用途的。当法院以一种合乎理性的方法了解而有效地讲解宪法时，它便发挥了这种用途；而当它办不到这类时，它便成为政治争议的中心，而为解决这类政治争议，势必唤起大家对政治价值的关注。 罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和用途，至少在两个方面具备重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，大家对西方三权分立的政治体制的传统理解，主如果通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间打造既互相制约，又最后达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主如果为了预防法院权力过度集中，以免于人民遭到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在一般的状况下，这种理解好像已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区别。他觉得，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是由于，最高法院在作出有关政治问题的决定中，需要使之符合宪法本身与立宪主义所需要的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的原因和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大优惠扣。从立法机关来讲，因为它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们觉得应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是不是符合理性需要；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是不是应当被觉得是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的需要，但事实上是没有这种势必性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政手段时，其违背公共理性的变数好像更大一些。即便是没被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不只总是会面对很多以往没出现过的变量而很难作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性需要的决定、手段，也是在所难免，势所势必。不然，就没办法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。假如再以被腐化的行政权的意义上讲，其中很多行政决定及相应手段就无须侈谈是不是符合公共理性的需要了。单是从那些风靡地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来讲，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得瞠目结舌，更遑论那些腐败的行政官员借助行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性需要南辕北辙的滥用行政权的极端状况了。 从以上剖析可以看出，就公共理性的立场来讲，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄期望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为规范范例有哪些用途，应该对公共理性发挥适合的持续的影响，正是打造在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种剖析确实丰富了大家对三权及其相互关系的传统理解，与此理解所打造起来的理论模式。然而，这方面的研究并非大家的目的和重点。毋宁说，大家关注的是，罗氏在第二方面的贡献。 （二）加深了对司法审察规范的认识

同样，以往大家对司法审察规范的传统理解，至少有一点——包含笔者在内——好像是有共识的，即觉得在最早实行司法审察规范的美国，在其宪法文本上并没明确规定这一规范。美国之所以有了这一规范，并在后来的世界范围内的立宪政体中具备广泛的影响，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里需要得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者觉得，美国的司法审察规范就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件与后来的一些案件“强夺”过来的。诸这样类的学术建议，反映了一种传统式的共识，即觉得美国司法审察规范是在某种历史机会下偶然产生的。即便有的学者（包含笔者在内），觉得美国司法审察规范的打造和进步决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源与英国的和北美殖民地年代的一些先例可援，[４]但无论怎么样，也没把该规范的产生和进步与立宪主义的某种势必性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审察规范看作是美国或立宪主义的势必的产物和最适合的规范。

罗尔斯借重英国著名哲学家洛克在《政府论》中对大家打造一种新政体的选举权力与政府官员的平时权力、全体选民在平时政治中所行使的权力不同开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力不同开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯·艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[５]，与有影响的著作《大家之为人民：基础种种》[６]中所提出的定义，马上司法机关作为较高法律——宪法的最高司法讲解者而非最后讲解者。后者是人民，选民的绝大部分在长期的历史进程中，最后可以使宪法符合其政治意志。但，在立宪民主政体中，人民并不是时时处处都能影响和左右政府每个分支，尤其是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包含人民自己关于基本权利的保障更不是势必都可以得到的。由于任何立宪程序都大概被滥用或歪曲用来拟定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念一直通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实质政治过程的结果来确定的。美国最高法院就合适于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律——宪法规范设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大部分立法的腐蚀，或者更大概遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。由于具备司法审察权的法院可以宣布有关的法律决定、手段等是违宪的，从而使法院的这种决定一般在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审察权，不只在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[７]

通过以上的介绍和剖析，虽不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审察规范看作是美国立宪民主——双重性民主规范下最适合的政治创造物；美国最高法院作为实行司法审察规范的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最后达成政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之，最高法院作为最高的宪法司法讲解机关和司法审察规范的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和规范上的基础，在后来的政治进程中又内在有关，又势必而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的社会伦理学家和政治哲学家，确实为宪法学的研究者们在研究包含司法审察规范在内的有关宪法学术问题方面，发展了更深入、更广阔的认识范围。 不过，从大家专业的立场看，大家感觉罗尔斯上述的发展性分析的公共理性问题，就其与美国司法审察规范有关的剖析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，更不是在全方位深入系统地剖析美国司法审察规范这种专门性的问题，没理由也不应该对他提出苛刻的需要，需要他对该问题的论说要面面俱到。但，从大家这个研究的意义上说，在大家对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这仿佛有的像“狗尾续貂”之类的述作了。 大家想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例有哪些用途，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特征所决定的，因而带有肯定的势必性；在实然方面大家也赞同像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不可以长期地违背人民的意志和进步时尚。“大家应当承认，选民的绝大部分在长期的趋势中最后可以使宪法符合其政治意志”。[８]但，在美国最高法院在200年（从1803年起）的司法审察实践中，却作了很多违背人民意志、社会进步时尚甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人说到这个问题时，也两次提出美国最高法院的实质所为常常与大家期望的或理性的需要大相径庭。[９]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：

案例1、1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴问题上的尖锐冲突，国会于1820年拟定了著名的《密苏里和约》（Missouri Compromise），该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，其次禁止北部某些指定区域蓄奴，并规定黑奴一旦进入这类禁奴区域，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，需要依据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院需要维护我们的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。法官们各自陈述了我们的建议，总计超越800页。其中，首席大法官坦尼（C.J.Taney）的建议，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定其他人不能不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。假如合众国公民未曾违反任何法律，仅由于他自己或携带他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那样这项国会法案就很难承受法律正当程序的尊称。”[１０]

该案的判决不只使国会极不彻底的在北部部分区域废除奴隶制的努力归于失败，而且愈加激化了南北两部分区域在奴隶制问题上的矛盾和冲突，最后致使美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题，使美国宪法在事实上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了非常大的声誉代价。 案例2、1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年拟定了一项法律，需要铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将遭到刑事追究。根据该项法律的严格规定，除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外，所有不同种族的旅客需要分别坐各自种族的车厢，即便不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具备“7/8白种，1/8黑种”的混血儿，因拒绝离开专供白人乘坐的车厢，而被强行隔离监禁于新奥尔良市的区域监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案，并需要撤消区域法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的需要，布朗法官（J.Brown）宣布的多数法官的建议中，第一觉得第13条修正案不适用于本案，然后就第14条修正案宣布：

“第14修正案的目的，无疑是达成两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区别，或达成和政治平等不一样的社会平等……隔离黑白种族的法律需要，并不势必隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被常见承觉得在州议会行使的治安权能范围之内。这种最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子打造隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干预合同自由，却被常见承觉得在州的治安权力范围内。本院常常区别对黑人政治平等的干预和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的需要……

所有治安权力的行使需要合理，并需要基于促进公共利益的好意愿，而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时，立法机构有自由依据人民确立的风俗、惯例和传统，并携带增进人民利益、保护公共治安和好秩序的看法。用这个标准来衡量，大家不可以说这项法律不合理，或和需要有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未遭到质疑……

大家觉得，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。倘若如此，它并不是因为州法的任何条约，而只不过有色种族选择把这种讲解强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非达成种族交融，黑人就不可以获得平等权利的保障。大家不可以同意这种倡导。假如两个种族在社会平等的条件下来到一块，那样这需要是自然结合的结果：双方需要承认他们的价值，且个人需要自愿赞同。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区别……假如两个种族的公民和政治权利平等，那样一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。假如一个种族在社会上比另一个种族低下，那样宪法并不可以使它们平起平坐。”[１１]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的讲解，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了；而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为年代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及未来的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴规范的忠实卫士和社会中最守旧的权势的代言人。这样来看，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正由于这样，美国联邦最高法院及美国的司法审察规范才广受批评和备受争议。

案例3、1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止企业雇佣童工而拟定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其商品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并不是是禁止商品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这种调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又需要用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不拥有授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。

此两案的判决与前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义年代向垄断资本主义年代转变的时期，社会的进步已经突破了原先简单的自由角逐模式，而进步成为大企业、大财团的垄断性角逐。在这个角逐过程中，亟需法院实行一种程度的干涉，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团角逐的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不考虑社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念与“有限政府”的原则，根据自己对宪法的传统理解，借助司法审察权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而拟定的各项干涉经济的法律违宪，使自己成为妨碍政府对经济进行必要干涉的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端守旧主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大多数“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审察史上，开创了漫长的司法审察积极主义时期，但其所起有哪些用途是消极的、负面的。

以上这类案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审察过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而遭到赞誉（至少罗尔斯是如此做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范用途，早已形成了传统并具备广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着这样重大的失误和缺陷，这不可以不引起大家对美国最高法院及其司法审察规范的深思。这可能可以作为有力的原因，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审察规范所进行的持久持续的批评。比如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[１２]中所做的那样；基于同样的原因，大家也可以更好地理解，为何在第二次世界大战将来一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没采取美国式的司法审察规范，而是另辟蹊径，收获了全新的宪法法院式的司法审察规范。

不可以忽略美国最高法院在这方面的一系列要紧失误和缺陷所导致的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，比如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政与为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以海量人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推进下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包含贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审察规范乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给大家的应当是深刻的深思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审察规范——笔者注）辩护；尽管某些历史环境和政治文化条件或许可以为这种复审（即司法审察规范——笔者注）辩护。”[１３]

下面大家想演绎的第二个问题是：上述美国司法审察规范之所以在历史上长期存在重大的失误和缺陷，而且这种失误和缺陷有时竟迁延大半个世纪之久，这是不是说明该项规范本身就存在内在有关的性质上的缺点？显而易见的是，司法规范本身性质和特征，诚如上述介绍罗尔斯时所剖析的，最能体现公共理性的范例用途。然而，这一优点是不是恰恰又成为其缺点呢？美国式的司法审察规范并不是是一种抽象式的司法规范，而是在具体案件的审判中进行的。不只每个案件的发生纯属偶然，而且每个案件之间在性质上罕见有哪些关联性或连续性。在这种规范下，万一出现（事实上是常常出现——笔者注）误判（在美国好像是没这个定义——笔者注）除非国会启动特殊的宪法修改程序，不然单靠法院自己改正，即便没像其他法院，比如中国那样遭到现实各种实质利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正；而且这种改正更不是势必的：一是要怎么看院本身的认识和态度怎么样，二是当时社会运动的进展情况怎么样与人心的向背。
1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡教育委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的历程、很难改正的情况，不只与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的年代需要也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审察规范确实存在内在有关的性质上的缺点。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审察这一点来看，就缺少必要的监督灵活性、准时适应性和广泛适用性，非常难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断需要增强和切实行之有效的年代需要。在当代的一些实行司法审察规范的法院，假如觉得他们在人权保护方面作的还是非常不错的或最好的，那恐怕是社会和法院的综合原因合力用途的结果，决非一个有着如此这种内在缺点的司法审察机制所能促成的。正如笔者在十几年前所剖析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审察的监督用途。事实上，司法审察也同其他任何宪法监督规范一样，其用途都是有限的。”[１４]与此相对照，在第二次世界大战将来，经改进的西欧主要法院的宪法监督规范，就大大地克服上述美国式司法审察规范的弊病。比如，在德国式的宪法法院规范下，因为引进了宪法权利诉愿规范和抽象监督机制，就不大或许会发生像美国那样的一错就是万年的状况；而在法国宪政院规范下，则以高度抽象式的政治监督，而以半司法式的宣布方法，很大地发挥了宪法监督的灵活性和常见适用性和准时调整性。就是如此一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，很大地推进了法国的宪法和宪政的进步，被学术界觉得是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。

下面想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德以外吗？他说：“诚然，法官们不可以求助于他们我们的个人道德，也不可以求助于常见的道德理想和道德美德。他们需要把这类东西看作是与己无关的。同样，他们也不可以求助于他们或别的人的宗教看法或哲学看法。相反，他们也不可以速求于他们觉得是是有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这类价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所需要的那样，他们真诚地相信，大家可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认同这类价值。”[１５]在这里，罗尔斯并没明确说明，法官们事实上已经做到了这一点，或期待法官们可以做到这一点。但无论怎么样，历史上和现实的法官，至少最高法院的法官们还没做到这一点，也至少部分法官们没做到这一点，或者说，从司法判决的最后建议与反对的建议中，却反映了法官们没做到这一点。事实上，法官们尤其是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头，都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细剖析，大家将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过，就这一话题，好像也还是言犹未尽，由于在法官是不是应该或是不是可以或已经事实上超越了个人社会道德理想及道德美德，都会涉及到更深层面上的哲学问题。大家好像应该反问一下自己，大家期待法官们的到底是什么？在打造在超越立场上的司法公正与打造在浑然立场上的司法实用之间是不是是个相互矛盾的诉求？若是，能否在他们肯定获得某种平衡？大家好像还应该反问一下自己，大家是不是给予了法官过分沉重的期待？法官们是如何想的？又是如何做的？若是大家当了法官，又会是如何想的和如何做的？与；大家是不是应该再反问一下自己，自古以来，大家基于司法公正的价值诉求，不只在职业特质上为法官树立了独特的规范，而且在外形上也进行了包装，从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔，但大家的愿望又得到了几许的达成呢？为何有的社会和法院的到现在为止仍然有理由感到失望？这到底是大家的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了，还是过高？假如都不是，那背后一定是另有缘由，这另外是什么原因到底是又是什么？诸这样类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于大家研究的主题限制，这类问题就不可以继续讨论下去了。可能，这类问题最后可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心理学”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。大家期望学术界的精英可以尽快地创建和投身到这种专门学科的研究中来。

然而，不管如何，人类对司法公正的价值诉求一定是没错的，不论遇见多少挫折和困难，人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望，勉励大家在此颇耗费了不少笔墨予以研究。而且，从本质上说，作为达成崇高人类人权理想和人权保护的司法公正，最后要打造在司法理性的哲学基础之上。缺少了司法理性，就不需要侈谈司法公正，更谈不上宪法权利的保护和人权的达成。正是基于这种强烈的信念，大家才把司法理性作为宪法监督司法化的一个关键的理论要点。

2、司法谦抑

司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑（逊、让）与敬意”，英文是humility deference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表目前以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，目前则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼与其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、常识产权诉讼等每个审判和判决上。大家这里讲的司法谦抑，当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑，指的是法院在进行宪法意义上的司法审察时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来，司法谦抑不是一个成型的规范，更不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它事实上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是势必时时处处有所表现，政府的其他分支与社会公众受其舆论也不对此提出苛刻的需要，也不抱过高的期望，全由宪法及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法，常常极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管如何，在美国式的司法审察规范下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且好像还有表现的愈加强烈和自觉的趋势。说来这也自然，在西方的政治日常，伴随多元利益越来越得到承认，在各利益代表——CL或集团——进行公开的、合法的乃至钩心斗角的激烈斗争的同时，在明了了解在当今的社会发展势头下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不可以如愿以偿，又不能人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会权势的发挥，对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，较为睿智的政治家都会这么做。在近期几十年的西方政治日常，愈加表现出一种政治协调、政治合作未来发展趋势。假如说在几十年以前，大家还可以以独特的政治协商的政治规范自诩于世界各国的政治之林的话，那样目前就非常难再宣称这是中国可以独享的政治专利了。无论怎么样，在西方有的国家的政治日常，愈加多的引入政治协商业机会制。这是一个明显的政治事实。[１６]

不过，这种现象还没进步到常见政治现象的程度。尤其是作为世界现在超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国策略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不只没对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以我们的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不只凭着超强的经济实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到我们的目的，即幻想用战争来解决政治问题。现在其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的大家不是善的，就是恶的，没居间的、更没与众不同的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童年代就同意下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区别为“善”、“恶”两类。假如有几个国家被觉得是恶的，就不由分说地把它们放在一块，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是不是有着同盟关系，甚至根本不相往来。非常显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本否认除“善”、“恶”以外的政治文化和政治体制了，更没给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。非常显然，这是与当代国内政治进步方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的进步态势不相协调的。当然，这显然是是另外的话题了，不在大家的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。

话说回来，法院与法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是如此的政治文化和政治体制的大环境和大方候下的产物，应当归是广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出很难计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并不是总能致使全输或全赢的结果，更非必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争事实上可以防止两败俱伤，也可以获得政治利益各方全赢的结果，即便需要斗争，也需要以合法、合理、公开、透明的方法进行；政治进程中有时并无需斗争，而是需要妥协、协作而达成协议和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面是什么原因。在刚开始政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭着强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭着其作为法律实行机关的资格和包含财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非拥有动用国家财力、号令三军的实力，只不过执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加大司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠过去说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是没有的。”[１７]早在美国宪法拟定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；即使仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱势必招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法职员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的必不可少的条约，在非常大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[１８]但，他的这种建议在刚开始拟定的宪法文本中并没被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地打造起来司法审察规范。但该规范打造后并没发挥明显的规范范例用途，虽创造了几个具备重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管如何，司法审察规范自打造之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，问题在于，既然司法机关已经被确立为具备司法审察的权能，那样，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审察机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，假如司法机关过度地行使了职权，虽然从理论上说，国会最后可以以立法或启动宪法修改的方法加以纠正，但实质操作起来不只繁难而且颇多延误。正由于这样，所以在美国200年的历史上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意拟定的。基本说来，在很多的判决面前，包含联邦最高法院具备宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支一般只能听之任之，而没办法或很难做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种情况一旦出现，就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应付，这事实上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。让人遗憾的是，这一缺憾和疏漏到今天也没在美国宪法和宪政上从规范上予以有效的弥补。 然而，正如大家在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，假如在体制上还一时或非常难达到某种宪法适用性需要，事实上，历史上的各国宪法大多这样，可以说世界上还没出现一部尽善尽美的宪法。从哲学的意义上来讲，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包含宪法和法律创造物就不可能没缺点和疏漏，那样，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性需要。以“软”补“硬”，与大家一般所谓的以勤补拙，具备异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，我们的权能大也不可以包容所有宪法上的大事，没与其他政府分支的协调与合作，司法审察的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，假如没立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，尤其是宪法性判决就不可以实行，由于法院在宪法层面上终究没实质的实行权，也不可以强迫国会或以总统为首的行政机关去实行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意事实上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管如何，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实质适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个主要原因和机制。其根本的意义就是，在无需频繁地修改宪法以使宪法维持相当的稳定性和权威性的状况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法维持了不少的适应性和灵活性，并使宪法条文规定与所确立的基本原则和精神得以贯彻实行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制，因为只重视宪法在字面上的规定，所以需要频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断进步的情势需要，其结果总是与频繁修改宪法的初衷相背而行。因为宪法的稳定性和权威性遭到损害，反而使宪法的效力大大地遭到克减。如此的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。 在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处置相互间关系的态度，如前所指出的，它并非一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，渐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”如此一种可辨识的对待司法审察的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审察如此的态度和操作技术，来表现源于身的谦抑，与对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像大家常人。大家常人，比如在中国的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对别人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还进步出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的新手常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只须不作为或回避进行司法审察就觉得足够表示谦抑和敬意了，事情好像变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审察，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在肯定的程度上降低了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在非常大的程度上放下行使我们的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。假如用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！假如说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！ 说到“司法消极主义”，就不可以不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（jupcial activism）”，就是指法院及其法官依据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的进步局势，常常在年代精神和需要的催动下，为达成宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了预防宪法及其原则或价值观念遭到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审察的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实质的行为。更为关键的是，积极地进行司法审察的结果，常常是随着着频频作出的或具备重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治日常引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大多数予以否决，就是典型的妨碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所检讨，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有的确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的历史来看，好像总在交替进行。当社会需要向前进步的关键时刻，最高法院总是采取司法积极主义的姿态，对社会的进步助以强大的推力；而在社会稳定发展时期，最高法院又总是采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受妨碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的状况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，事实上起着社会和国家政治进程调节阀有哪些用途。这一方面颇有点像是中国古时候治道中的“文武之道，一张一弛”之效，其次也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最好的剧情和表演成效。但不管如何，至少在近期的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义一直随着着司法审察的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关尤其是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干涉的调整。从这个意义上说，研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义能够帮助丰富对西方政治体制运作，尤其是对司法审察的本质的认知和认识。

又为了可以，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还进步出一套具体的实行原则，其中主要的有政治问题原则、了解性原则、宪法判断的回避原则等。这类为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体实行原则，除去作为推行司法审察规范技术上的意义以外，也反映了作为负责司法审察职能的美国司法机关，尤其是联邦最高法院对推行司法审察规范所进行的规范化的努力。在司法审察到具体规范都没由宪法设定任何可依循的框架的状况下，通过司法机关尤其是联邦最高法院自己在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以根据可以辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审察职能了。即便这类具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没中断过，但终于使司法机关尤其是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在非常大程度上得到公认的依据，并多少能使她们所作出的有关决定维持了相对的连续性和稳定性，防止了让人觉得司法机关尤其是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随便的行为，全无章法可循。即便只不过为了常让人觉得这是司法机关尤其是联邦最高法院为逃避司法审察责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实质的内容而不是虚妄的推托了。

3、结束语

让大家回到宪法监督司法化的主题。既然在大家主张的宪法监督司法化之中，司法机关将担负关键的角色，那样，司法机关自己在逻辑上就需要培养、创造与宪法监督职能，一般是针对司法审察的职能有关的规范、素养，才能更好地适应事关宪法推行的这一要紧职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和剖析，至少可以看出，司法机关所担负的司法审察职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从肯定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方法、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提高。上面介绍和剖析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提高的必要组成内容。大家既然主张宪法监督司法化，就自然应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且大家坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审察规范，对司法机关自己的改造和提高都不可能避开司法理性和司法谦抑如此本质上是观念、态度上的“软件”。而大家在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这种宪法监督规范的有益的参照体系或借鉴的启迪。

作者单位：中国社会科学院法学研究所 博士生导师

[１] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。

[２] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226|228页。

[３] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k。

[４] 参见拙著《民主宪政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。

[５] 载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。

[６] 麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。

[７] 详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。

[８] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。

[９] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。

[１０] 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[１１] 张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287|288页。

[１２] 纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。

[１３] 引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。

[１４] 参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。

[１５] [美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250|251页。

[１６] 关于英法两国的政治协商业机会制，英国学者维尔有精要的剖析，详细请参见[英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·念书·新知三联书店1997年十月版，第327页。

[１７] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。

[１８] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391|392页。